作者：周永信? |? 來源：9C律師
新寧物流，創(chuàng)始人王雅軍，成立于1997年，2000年4月，被海關(guān)總署批準(zhǔn)為公共型保稅倉(cāng)庫(kù)，專門從事進(jìn)口保稅貨物和外商暫存貨物的倉(cāng)儲(chǔ)及相關(guān)配套服務(wù)，2009年10月，在創(chuàng)業(yè)板上市。
2020年8月，王雅軍持有的大部分股份被拍賣，失去控制地位。
之后，劉強(qiáng)東控制的京東振越持股10%，控制了新寧物流。但很快，其又急匆匆從董事會(huì)撤離，僅留下一名叫者文明的董事，并將股份減持至7.63%。
這時(shí)候，持有8.13%股份的曾卓，被動(dòng)的成為最大股東。他本人都不知道，因此耽誤了信息披露，還被監(jiān)管部門問詢。
但是，曾卓是無意也無能力控制新寧物流的，他有很多外債未還，持有的8.13%股份，全部被法院凍結(jié)，他本人也早已退出董事會(huì)。
京東振越撤離董事會(huì)后，提名在新寧物流工作多年的周博進(jìn)入董事會(huì)，并被選為董事長(zhǎng)。
第三大股東，是中原金控，持股7.43%，該股份是因競(jìng)拍王雅軍股份獲得的。董事會(huì)7名成員中，有2名是中原金控提名的。
2021年11月28日，新寧物流曾收到中原金控的《股份減持計(jì)劃告知函》，之后發(fā)布公告稱：中原金控將在三個(gè)月內(nèi)減持3%的股份。
但后來，中原金控并沒有減持，并提出了增派董事的議案。
一、第一回合
2022年1月25日，新寧物流董事會(huì)收到中原金控郵件，名稱為《關(guān)于提請(qǐng)召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時(shí)股東大會(huì)的函》。該函件由中原金控與曾卓共同簽署。
1月28日，新寧物流收到上述函件的原件，并取得曾卓對(duì)該函中簽名的確認(rèn)。
上述函件的主要內(nèi)容為：第一，提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；第二，提出兩項(xiàng)議案請(qǐng)董事會(huì)和臨時(shí)股東大會(huì)審議，分別是：1、補(bǔ)選胡適涵、李超杰為非獨(dú)立董事；2、召開臨時(shí)股東大會(huì)，對(duì)第一項(xiàng)議案依法進(jìn)行表決。
截至該函件發(fā)出之日，曾卓及中原金控分別持有新寧物流8.13%、7.43%的股份，合計(jì)持有股份15.56%。
2月07日，新寧物流發(fā)布公告，稱董事會(huì)收到了中原金控提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)的函。但由于召集股東之一曾卓存在損害公司利益的情形，且已被列入失信被執(zhí)行人，在其于2022年1月11日披露的《詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》中，亦自認(rèn)負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償且處于持續(xù)狀態(tài)，該等情形屬于《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的不得收購(gòu)上市公司的情形，董事會(huì)聘請(qǐng)律師事務(wù)所對(duì)該函件出具了法律意見，認(rèn)為：“曾卓聯(lián)合中原金控已導(dǎo)致其具備控制上市公司的條件，為避免因本次提案繼續(xù)推進(jìn)實(shí)施推動(dòng)曾卓聯(lián)合中原金控實(shí)際控制暨收購(gòu)上市公司的非法收購(gòu)行為成為既成事實(shí)，新寧物流董事會(huì)應(yīng)當(dāng)依法履職，依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條的規(guī)定，拒絕接受本次提案，即不予啟動(dòng)《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請(qǐng)求召開股東大會(huì)的相關(guān)程序”。
上述公告中還稱：1月29日，新寧物流向全體董事征求意見，董事長(zhǎng)周博、獨(dú)立董事董惠良、楊靖超、張知烈拒絕接受《函》及《函》中所述提案及議案，不予啟動(dòng)《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請(qǐng)求召開股東大會(huì)的相關(guān)程序；董事者文明認(rèn)為缺乏足夠信息判斷接受股東向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)及提出臨時(shí)議案之請(qǐng)求是否符合法律、法規(guī)規(guī)定；董事田旭、梅林認(rèn)為，對(duì)于召集股東提出的議案，應(yīng)按照規(guī)定的程序進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)審議。
二、第二回合
中原金控曾于2022年2月4日，通過郵件方式，向新寧物流監(jiān)事會(huì)發(fā)出《關(guān)于提請(qǐng)監(jiān)事會(huì)召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時(shí)股東大會(huì)的函》。該函件也由中原金控與曾卓共同簽署。
2月7日，新寧物流公告董事會(huì)拒絕接受函件及議案，中原金控又于當(dāng)天，通過郵件形式，向監(jiān)事會(huì)全體成員發(fā)送了上述函件。
中原金控在函件中表示：曾卓沒有任何收購(gòu)公司的意圖，并承諾、保證在未來12個(gè)月內(nèi)不會(huì)作出任何增持公司股份或謀求公司控制權(quán)的行為或計(jì)劃。召集股東表明，其聯(lián)合向董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)發(fā)起召開臨時(shí)股東大會(huì)的議案，系法定權(quán)利，目的是完善公司治理機(jī)構(gòu)，保護(hù)上市公司及全體股東的利益，且兩名董事候選人均由中原金控提名，與曾卓無關(guān)。
2月08日，新寧物流發(fā)布公告稱：監(jiān)事會(huì)收到了函件，聘請(qǐng)律師事務(wù)所對(duì)該函件出具了法律意見，監(jiān)事會(huì)認(rèn)為：公司董事會(huì)已就該《函》及該函所述提案及議案積極履職，依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條的規(guī)定，拒絕接受《函》及該函件所述提案及議案，不予啟動(dòng)《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請(qǐng)求召開股東大會(huì)的相關(guān)程序。召集股東就《函》向監(jiān)事會(huì)提議召開股東大會(huì)的前提條件尚不具備。
2月9日晚，中原金控通過郵件，向新寧物流發(fā)出《關(guān)于江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司股東自行召集2022年第一次臨時(shí)股東大會(huì)的通知》及其附件，該通知仍由中原金控與曾卓共同簽署。
2月11日，新寧物流發(fā)布公告表示：董事會(huì)已于2月3日向召集股東進(jìn)行了書面回函，拒絕接受中原金控聯(lián)合曾卓發(fā)給公司的《關(guān)于提請(qǐng)召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時(shí)股東大會(huì)的函》及函中所述提案及議案，不予啟動(dòng)《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請(qǐng)求召開股東大會(huì)的相關(guān)程序；公司監(jiān)事會(huì)已于2月8日向召集股東書面回復(fù)，召集股東向監(jiān)事會(huì)提議召開股東大會(huì)的前提條件尚不具備。
三、監(jiān)管介入
2022年2月13日，深交所向新寧物流下發(fā)《關(guān)注函》，要求新寧物流說明，認(rèn)為曾卓提案構(gòu)成收購(gòu)行為能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)公司的控制的依據(jù)及合理性。
2月18日，新寧物流發(fā)布公告，董事會(huì)對(duì)深交所的關(guān)注函做出回復(fù)。
回復(fù)中，首先列出了法律條文：《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條規(guī)定，有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：…（三）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。
然后，進(jìn)行長(zhǎng)篇論述，核心觀點(diǎn)及理由是：
1.曾卓聯(lián)合中原金控已導(dǎo)致其具備《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條第（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的控制上市公司的條件
曾卓與中原金控合計(jì)持有新寧物流15.56%的股份，已遠(yuǎn)超其他股東，依其可實(shí)際支配的公司股份表決權(quán)，已足以對(duì)公司股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，并可通過其實(shí)際支配公司股份表決權(quán)，決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任。
2.召集股東自行召集臨時(shí)股東大會(huì)的前提條件尚不具備
根據(jù)《公司章程》第四十八條規(guī)定，召集股東自行召開臨時(shí)股東大會(huì)須滿足兩個(gè)前提條件：條件一，召集股東向董事會(huì)書面請(qǐng)求，董事會(huì)不同意召開臨時(shí)股東大會(huì)或在收到請(qǐng)求后10日內(nèi)未作出反饋；條件二，在條件一滿足的前提下，召集股東向監(jiān)事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，監(jiān)事會(huì)未在規(guī)定期限（收到請(qǐng)求后5日內(nèi)）內(nèi)發(fā)出股東大會(huì)通知。
董事會(huì)已于2月3日向召集股東進(jìn)行了書面回復(fù)，依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條的規(guī)定拒絕接受《關(guān)于提請(qǐng)召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時(shí)股東大會(huì)的函》及該函件所述提案及議案，不予啟動(dòng)《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請(qǐng)求召開股東大會(huì)的相關(guān)程序，不屬于“董事會(huì)在收到請(qǐng)求后10日內(nèi)未作出反饋”的情形。
基于以上理由，董事會(huì)認(rèn)為，召集股東自行召集臨時(shí)股東大會(huì)的第一個(gè)前提條件尚不具備。
四、再次問詢
2022年3月2日，深交所再次下發(fā)關(guān)注函，要求新寧物流進(jìn)一步核實(shí)并說明相關(guān)問題。
問題一：你公司認(rèn)為曾卓與中原金控將聯(lián)合支配股東大會(huì)表決權(quán)，從而對(duì)公司股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的理由和依據(jù)。
問題二：結(jié)合《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條“實(shí)際控制人存在不得收購(gòu)上市公司情形的，上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)拒絕接受受實(shí)際控制人支配的股東向董事會(huì)提交的提案或者臨時(shí)議案……”的規(guī)定，說明你公司“拒絕接受”曾卓和中原金控所提議案適用《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條的前提是否成立。
問題三：根據(jù)《公司法》第一百零一條“董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持，監(jiān)事會(huì)不能召集和主持的，連續(xù)九十日單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可自行召集和主持。”請(qǐng)說明你公司董事會(huì)“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案是否屬于上述“不能履行或不履行召集股東大會(huì)職責(zé)”的情形并說明理由。
3月7日，新寧物流發(fā)布公告，就關(guān)注函問題進(jìn)行回復(fù)。
對(duì)問題一，回復(fù)主要觀點(diǎn)：曾卓與中原金控聯(lián)合具備了一致行動(dòng)的行為和事實(shí)，能夠?qū)竟蓶|大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，中原金控自述未簽訂委托表決權(quán)或一致行動(dòng)協(xié)議，不能否認(rèn)聯(lián)合提案構(gòu)成一致行動(dòng)的事實(shí)。
對(duì)問題二，回復(fù)主要觀點(diǎn)：曾卓與中原金控已具備一致行動(dòng)的行為及事實(shí)，并導(dǎo)致其具備《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條第（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的控制上市公司的條件，本次提案如繼續(xù)推進(jìn)實(shí)施，將推動(dòng)曾卓聯(lián)合中原金控實(shí)際控制暨收購(gòu)公司的非法收購(gòu)行為成為既成事實(shí)。公司董事會(huì)適用《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條的前提成立。
對(duì)問題三，回復(fù)主要觀點(diǎn)：董事會(huì)“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案，不屬于《公司法》第一百零一條所稱“董事會(huì)不能履行或者不履行”的情形。
五、問題關(guān)鍵
對(duì)新寧物流董事會(huì)的觀點(diǎn)進(jìn)行梳理，其邏輯鏈條是這樣的：
1.曾卓負(fù)有大額債務(wù)不能清償，屬于不得收購(gòu)上市公司的情形；
2.曾卓聯(lián)合中原金控，已具備控制上市公司的條件；
3.基于1和2，董事會(huì)已依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條之規(guī)定，“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案；
4.董事會(huì)“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案的行為，不屬于《公司章程》規(guī)定的“董事會(huì)在收到請(qǐng)求后10日內(nèi)未作出反饋”的情形，也不屬于《公司法》所稱“董事會(huì)不能履行或者不履行”的情形；
5.基于4，中原金控與曾卓不具備《公司章程》和《公司法》規(guī)定的自行召集臨時(shí)股東大會(huì)的條件，不能自行召集臨時(shí)股東大會(huì)。
以上是一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的鏈條，每一環(huán)都缺一不可。但實(shí)際上，這個(gè)鏈條很不牢靠，其中2、3、4都有問題，尤其是3。
整個(gè)鏈條中，最關(guān)鍵的是3，它是整個(gè)鏈條的核心，但它恰恰是最薄弱、最有問題的。
3中的法律依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條，其內(nèi)容為：“實(shí)際控制人存在不得收購(gòu)上市公司情形的，上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)拒絕接受受實(shí)際控制人支配的股東向董事會(huì)提交的提案或者臨時(shí)議案……”
根據(jù)該條文，董事會(huì)“拒絕接受”的條件是：“實(shí)際控制人存在不得收購(gòu)上市公司情形”，也就是說，必須得是“實(shí)際控制人”存在不得收購(gòu)上市公司情形。但是，曾卓和中原金控，屬于“實(shí)際控制人”嗎？
新寧物流曾于2020年9月12日發(fā)布公告，認(rèn)定“公司目前無控股股東及無實(shí)際控制人”。直至本次事件，并未發(fā)布新的公告改變?cè)撜J(rèn)定。
新寧物流董事會(huì)一直強(qiáng)調(diào)“曾卓聯(lián)合中原金控，已具備控制上市公司的條件”。但是，具備控制的條件，就等于存在控制的事實(shí)嗎？顯然不是。
所以，新寧物流董事會(huì)依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第六十條之規(guī)定，“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案，是存在很大問題的，而這又導(dǎo)致了其整個(gè)邏輯鏈條的脆弱。
六、更多選擇
對(duì)于中原金控來說，也不一定非要去和董事會(huì)爭(zhēng)論這些專業(yè)的法律問題。如果只是想補(bǔ)選人員進(jìn)入董事會(huì)，其實(shí)還有很多選擇。比如：
1.增持股份至10%
中原金控已經(jīng)持有7.43%的股份，如果真的有意控制權(quán)，完全可以增持至10%。不過這面臨一個(gè)問題，那就是它前期曾披露減持計(jì)劃，需要注意合規(guī)問題。
2.將召集臨時(shí)股東大會(huì)與提交議案分開
再次召集臨時(shí)股東大會(huì)，不涉及控制權(quán)的議案。然后在臨時(shí)股東大會(huì)召開10日前，作為持有3%以上股份的股東，中原金控可以單獨(dú)提交補(bǔ)選董事的臨時(shí)議案。
3.等待年度股東大會(huì)的召開
時(shí)間已是3月，不用等待太久。
七、江湖路遠(yuǎn)
從新寧物流董事會(huì)的角度來看，存在顧慮也是可以理解的。
中原金控已經(jīng)在7人董事會(huì)中占據(jù)2個(gè)席位，如果再補(bǔ)選2人進(jìn)去，就成了在9人董事會(huì)中占據(jù)4席，而中原金控一共也才只持有7.43%的股份。其控制訴求與其持股比例是不匹配的。
但其實(shí)董事會(huì)也不必過于憂慮，因?yàn)樵恳呀?jīng)自身難保，其8.13%的股份被拍賣是大概率事件。到時(shí)候競(jìng)買者成為大股東，中原金控也是無法掌控局勢(shì)的。
當(dāng)然，如果這8.13%的股份被中原金控拍得，那人家作為持有15.56%股份的最大股東，控制公司也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>
現(xiàn)在董事會(huì)的一系列舉動(dòng)，并不能改變大局。最大的價(jià)值，可能是爭(zhēng)取時(shí)間。但是，其副作用也是明顯的。
如果沒有這一出，即使中原金控真的控制了公司，估計(jì)也會(huì)和現(xiàn)有董事會(huì)成員和平共處。
但是，現(xiàn)在雙方關(guān)系發(fā)展至此，如果中原金控拍得8.13%的股份，或以其他方式控制了新寧物流，是否會(huì)發(fā)生血洗董事會(huì)一幕呢？
江湖路遠(yuǎn)，且行且珍惜……
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