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提及上市公司收購，是不是會想到“門口的野蠻人”、“白衣騎士”、“毒丸計劃”等等驚心動魄、交替著各種戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)的商戰(zhàn)故事？可惜實務(wù)中舉牌收購上市公司、上市公司反收購的案例并不常見，但是《上市公司收購管理辦法》卻時不時會在各類資本運作中閃現(xiàn)身影。
在IPO審核周期長、不確定性強的時期，借由上市公司并購重組實現(xiàn)資產(chǎn)上市是一項比較快捷的方式。上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，重組完成后，標的資產(chǎn)的原股東就可以借機成為上市公司的股東?？礃说馁Y產(chǎn)的規(guī)模及定價，如果標的資產(chǎn)的各項指標達到了《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十三條的標準，則可能導(dǎo)致上市公司的控制權(quán)變更，進而可能構(gòu)成借殼。從標的資產(chǎn)的原股東角度來看，標的資產(chǎn)的原股東將獲得上市公司所發(fā)行的股份作為對價，進而成為上市公司的收購人，不僅要披露重組報告書、報證監(jiān)會注冊，還需要披露收購報告書或者權(quán)益變動報告書。即便沒有達到《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十一條重大資產(chǎn)重組標準，視標的資產(chǎn)原股東將獲得的上市公司股份比例情況，也有可能作為收購人披露權(quán)益變動報告書。
具體案例比如：1、樂凱新材（股票代碼300446）2022年向四川航天工業(yè)集團有限公司等發(fā)行股份購買資產(chǎn)，導(dǎo)致原航天科技集團及其一致行動人持有上市公司股本由30.61%增加至66.83%，從而觸發(fā)要約收購，但是依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十三條規(guī)定免于發(fā)出要約。在上述重組交易完成前，上市公司披露了收購報告書摘要。2、博深股份（股票代碼002282）2021年發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金，鐵投（濟南）股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）認購配套資金導(dǎo)致持有上市公司股份超過5%，進而披露了簡式權(quán)益變動報告書。
上市公司向特定對象發(fā)行股票，導(dǎo)致特定對象所持上市公司權(quán)益發(fā)生變動，也有可能涉及上市公司收購。如果特定對象原本就是控股股東，則要考慮是否會觸發(fā)要約收購，能否免于要約收購等，做方案的時候就提前進行規(guī)劃。
具體案例可以參考安彩高科（股票代碼600207）2021年非公開發(fā)行股票，控股股東河南投資集團有限公司發(fā)行前持有上市公司47.26%股份，承諾“本次非公開發(fā)行結(jié)束后，若河南投資集團有限公司在認購?fù)瓿珊蟮墓煞荼壤^本次非公開發(fā)行之前十二個月內(nèi)，增持幅度不超過2%（即：河南投資集團有限公司在本次非公開發(fā)行結(jié)束后的持股比例—河南投資集團有限公司在本次非公開發(fā)行前的持股比例≤2%），則河南投資集團有限公司認購的本次非公開發(fā)行的股份自發(fā)行結(jié)束之日起18個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；（2）本次非公開發(fā)行結(jié)束后，若河南投資集團有限公司在認購?fù)瓿珊蟮墓煞荼壤^本次非公開發(fā)行之前十二個月內(nèi)，增持幅度超過2%（即：河南投資集團有限公司在本次非公開發(fā)行結(jié)束后的持股比例－河南投資集團有限公司在本次非公開發(fā)行前的持股比例＞2%），則河南投資集團有限公司認購的本次非公開發(fā)行的股份自發(fā)行結(jié)束之日起36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。上述承諾分別對應(yīng)《上市公司收購管理辦法》第六十三條免于發(fā)出要約的規(guī)定，“（四）在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的，自上述事實發(fā)生之日起一年后，每12個月內(nèi)增持不超過該公司已發(fā)行的2%的股份”；以及“（三）經(jīng)上市公司股東大會非關(guān)聯(lián)股東批準，投資者取得上市公司向其發(fā)行的新股，導(dǎo)致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，投資者承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓本次向其發(fā)行的新股，且公司股東大會同意投資者免于發(fā)出要約”。同時上市公司披露了收購報告書摘要。在2022年底本次非公開發(fā)行完成后，控股股東河南投資集團有限公司因被動稀釋導(dǎo)致持股比例減少5%以上，因而披露了簡式權(quán)益變動報告書。
上市公司向不特定對象發(fā)行證券，包括上市公司向原股東配售股份（即配股）、向不特定對象募集股份（即增發(fā)）和向不特定對象發(fā)行可轉(zhuǎn)債，是否涉及上市公司收購呢？根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，涉及股份權(quán)益變動，一般情況下達到5%未達到20%要披露簡式權(quán)益變動報告書，達到20%未達到30%要披露詳式權(quán)益變動報告書，達到30%則要觸發(fā)要約收購義務(wù)，如要免于要約收購，則需要披露收購報告書并且律師出具專業(yè)意見。
公開增發(fā)涉及向原股東優(yōu)先配售，配股也是面向原股東配售，都有可能涉及原股東所持上市公司權(quán)益的變動，尤其是在存在原股東放棄認購、原控股股東按比例足額認購的情況下，可能會導(dǎo)致原控股股東持股比例增加。按照《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，如果原控股股東所持股份超過30%，則增加0.1%也可能觸發(fā)要約收購，當然可以依據(jù)《上市公司收購管理辦法》63條規(guī)定免于要約收購，但是按規(guī)定需要聘請符合《證券法》規(guī)定的律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)出具專業(yè)意見。實踐中按照這種邏輯披露權(quán)益變動報告書或律師專業(yè)意見的情形很少見到，一方面是因為公開發(fā)行涉及權(quán)益變動比例極小，另一方面上市公司收購遵循公開、公平、公正的原則、強調(diào)信息披露、旨在保護投資者權(quán)益，公開發(fā)行實質(zhì)上已經(jīng)實質(zhì)完成了充分的信息披露、能夠保護投資者權(quán)益，因而強調(diào)遵循形式的披露要求顯得并不太重要。
對于可轉(zhuǎn)債而言，雖然側(cè)重于股權(quán)性質(zhì)，但是在轉(zhuǎn)股之前仍然是債券，所以在發(fā)行可轉(zhuǎn)債時，一般不適用《上市公司收購管理辦法》。為了保護投資者權(quán)益，交易所上市規(guī)則對可轉(zhuǎn)債持有變動情況均規(guī)定了披露要求。如《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定，“3.4.4投資者持有一個上市公司已發(fā)行的可轉(zhuǎn)換公司債券達到發(fā)行總量的20%時，應(yīng)當在事實發(fā)生之日起兩個交易日內(nèi)通知該上市公司并予以公告。持有上市公司已發(fā)行的可轉(zhuǎn)換公司債券20%以上的投資者，其所持上市公司已發(fā)行的可轉(zhuǎn)換公司債券比例每增加或者減少10%時，應(yīng)當在事實發(fā)生之日起兩個交易日內(nèi)通知該上市公司并予以公告?！薄?.4.5 上市公司應(yīng)當在可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股票的數(shù)額累計達到可轉(zhuǎn)換公司債券開始轉(zhuǎn)股前公司已發(fā)行股份總額的10%時及時披露。公司應(yīng)當在每一季度結(jié)束后及時披露因可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股份所引起的股份變動情況?！?/p>
《上海證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定，“3.4.9 投資者持有上市公司已發(fā)行的可轉(zhuǎn)換公司債券達到發(fā)行總量的20%時，應(yīng)當在事實發(fā)生之日起2個交易日內(nèi)通知公司并予以公告。投資者持有公司已發(fā)行的可轉(zhuǎn)換公司債券達到發(fā)行總量的20%后，每增加或者減少10%時，應(yīng)當按照前款規(guī)定履行報告和公告義務(wù)?！薄?.4.10 上市公司應(yīng)當在可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股票的數(shù)額累計達到可轉(zhuǎn)換公司債券開始轉(zhuǎn)股前公司已發(fā)行股份總額的10%時及時披露公告。公司應(yīng)當在每一季度結(jié)束后及時披露因可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股份所引起的股份變動情況?！?/p>
此外，涉及間接股東股權(quán)變更、司法拍賣、無償劃轉(zhuǎn)等情形的，也有可能涉及上市公司收購。總而言之，只要涉及持有上市公司權(quán)益變動的，都需要考慮一下是否需要按照上市公司收購管理辦法進行權(quán)益變動報告書或者收購報告書的披露。在做上市公司資本運作規(guī)劃時，不僅要考慮到再融資管理辦法、重組管理辦法等，還需要考慮是否涉及收購管理辦法的要求，甚至還有可能觸及反壟斷相關(guān)的經(jīng)營者集中申報等要求。所以資本運作方案設(shè)計中的律師或者中介機構(gòu)，在腦海中應(yīng)該形成一個整體法規(guī)網(wǎng)絡(luò)，找到各個法規(guī)相互之間的連接點，具體實踐中適時鏈接到相關(guān)的點，以達到全面、合規(guī)的設(shè)計初衷。